公司法2022年修订——资本与劳动的关系论辩【洪范所】（三）——刘俊海、刘燕

刘俊海：

首先我觉得，资本和劳动这俩词都太模糊，资本有的时候是说企业，比如说“制止资本无序扩张”里的资本是指大企业，有的时候资本是指股东（shareholder），有的是指企业家，还有的是笼统指商人。所以今天我想先把资本这个概念限缩为公司法中所说的注册资本，即equity capital，以及注册资本背后人格化的股东。劳动有的时候是指生产要素（labour），有的时候会具有一些政治上的含义如劳动者，所以今天为了限缩讨论的范围，劳动仅指公司法层面的劳动者。

刚放生提出了一个问题，说这个利润是谁创造的。我个人的一个观点是，资本是财富之母，劳动是财富之父，消费是财富之源，当然还有其他的利益相关者（stakeholder）对公司的价值创造和发展是有贡献的。所以这里还要讨论另一个问题，即消费者是否可以说对公司的利润创造有贡献并要求分享超额利润呢，消费资本论是否成立呢？有一位教授写消费资本论写了几十年，有很多搞传销的企业把他的文章当做圣经一样读，很多人问我消费资本论能不能公司法修改了之后承认一下，我说我还没完全理解，还要慢慢学习。此外，国家政策对于企业的发展和利润创造也有贡献，能不能也分一杯羹呢？中国是人情社会，人际关系是否也可以作为出资呢？【刘纪鹏：DANG在国有企业中发挥了凝聚作用，党委书记作为代表的人力资本能不能给点股？王涌：DANG的目的是实现共同富裕，大家富裕了目的就实现了，所以你刚才说的是画蛇添足。刘俊海：因为DANG没有自己的特殊利益，所以相当于这部分利益是放弃了】各种能创造企业价值的生产要素非常多，从社学会角度、哲学角度、政治学角度等各方面均可以展开论辩，但我仅能从公司法这一个狭小的部门法的角度来看这一问题。另外就是王涌教授刚提到的一个问题，公司法是不是具有人民性？我个人认为是有，首先是上市公司高度公众化；另外就是国有企业实际是全国人民所有的企业（所以我在14年的一篇文章中很谨慎地提出，能不能积极探索国有企业向全民分红的制度试点）；目前资本市场中1.8亿自然人股民支撑着我们4000多家上市公司，14亿人民支撑着国有企业，所以公司法是应当具有人民性的。谈到今天所讨论的重要问题，从公司法的层面思考这一问题，就涉及到公司的社会责任，即不光为股东挣钱，还要让公司所有的利益相关者都高兴，在这个意义上，劳动者能不能参与公司的价值共享当然地是一个话题；这一话题可以体现以人为本、体现社会主义的优越性和共同富裕、以及公司法的制度创新。

关于股东和劳动者的关系，还是桥归桥路归路，一方面劳动和资本和而不同，核心价值观就是就是两者实现良性互动、理性博弈和多赢共享，不希望劳动和资本高度对立。劳动法解决什么问题呢，劳资对立问题；公司法也解决劳资对立问题，从公司治理制度、职工董事制度、职工监事制度、工会制度党委制度等，都是在解决劳资关系不和谐问题。在这个问题上，我们做过很多探索，如纪鹏提到的企业股、放生提到的国有企业三年行动方案中提到的利润分享。但是其实像山西的票号制度，实际上也是一种东家自治的制度，不是强制的，是老板良心发现、是管理境界。但是说到资本剥削劳动、劳动资本对立肯定不是法学概念，一旦说到非法学概念就肯定谁也说服不了谁了，但要是到侵害劳动者合法权益，这在法学上就有讨论的意义，同时也要注意到，很多大企业（非国企）内部的腐败现象也很严峻。所以以上说的是讨论今天的问题很有意义，但最终归结到法学口上，需要具体到公司法、劳动法、刑法等各个学科去具体解决。【王涌：我插一句话，刚提到的外卖小哥困在系统里的问题，这肯定不是我们公司法的问题，不是反垄断法的问题、不是反不正当竞争的问题、不是消费者权益保护法的问题，只是劳动法的问题，问题不在于最低工资制，可能就是管理方式是不是属于劳动法的规制空白，因为我们没有强大的工会制度；刘俊海：我的基本看法是这样，互联网再大没有大出法网，外卖用工问题实际上可以用合同法解决，我是觉得这个问题可以进一步去强化它】还有一个，刚才提到的分配的方式、途径问题，我个人觉得一次二次分配都和劳动者有关系，三次分配涉及失业保障、农民生老病死问题也和劳动者有关系，我觉得需要讨论的是国家拿大头、企业拿中头、个人拿小头的这个分配理念要不要做调整，当然这是二次分配的问题，但这也是放生对我的一个启发。今天重点讨论的是一次分配，这个利润分享问题，涉及到解释论的问题，无论是之前提到的四季民福还是惠州TCL，我个人觉得是无法禁止即可为，鼓励他们大胆尝试，比如可以在公司章程设置，虽然不是股东但可以对公司收益进行分红。另外可以探讨的是，我们是否需要动摇“股东中心主义”，如果提出人力资本，人力资本主义，颠覆资本中心主义也不是不可以，我觉得有探讨的余地，但现在我想说，“股东中心主义”从荷兰东印度公司至今也五百多年了，是来之不易的，看似股东占了便宜，但实际不然，因为股东的真实身份是revenue claimer，是公司剩余价值的所有者，实际是最后分蛋糕的人。所以如果让劳动者共享财富的话，这个就变成了一本万利的事，又不用承担投资风险的损失，我估计这么大的风险劳动者是不愿意承担的。退一步讲，一旦劳动者成为了不出资的股东，那么这种关系可以对抗债权人吗？类似于如今的PE/VC机构明股实债地通过对赌的方式去投资公司，一旦公司无法上市或经营不善，工商登记的PE/VC股东即使有对赌条款的存在也无法以债权人的身份要求公司清偿其投资款。所以，如果劳动者具有了股东身份，是否做好了准备其相关收益在公司经营不善或破产清算时会如同上述的PE/VC机构一样竹篮打水一场空？另外还有一个要讨论的问题，人类资本和人力资源能否作价出资？旭东老师讲的我是有共识的，其实从本世纪初开始我就在主张借鉴美国模范公司法中的规定，把service确认为股东出资方式。比如一个电影明星签署合约答应拍一部电影，这个就可以作为电影的出资，我个人觉得劳务作价出资应当没有任何障碍。可能需要讨论的障碍是，如果他不履行怎么执行，其实也不违背出资的三个原则，就把他的劳务出资转化成货币义务即可，同时把相关人员也写进股东名册，做到公示公开。甚至进一步讨论，商誉、特许经营权均可作为股东的出资。顺着这个思路谈下去呢，可以讨论一下我们的立法方案是什么样的，是只将人力资本加进去一句话呢还是要做系统性地修改，我个人觉得都可以考虑。其实我觉得解决这个劳动者共享企业利润的一个更好形式是合作社，另外就是员工持股计划（ESOP）。此外，在公司法层面，职工董事和职工监事制度还可以进一步推广，甚至可以让民政部给员工持股会开个绿灯做登记（现在民政部不办理员工持股登记手续，是从1995年开始的，是因为当时的邪教事件，华为现在是工会（法人）持股）。此外，证监会、国资委可以通过行政指导的方式鼓励上市公司向劳动者分配利润，但不强制；劳动法层面可以通过加强劳动谈判制度等去实现劳动和资本的多赢共享。

王涌：

俊海教授的发言呢既有高度也有实例，高度是给我们的公司法修订定了格调，是一个走向共同富裕的和谐型的公司治理结构，资本和劳动双赢的，并提出了很多技术上的方法。刚才俊海讲得很好嘛，劳务出资就是一个债务合同出资嘛，既然债务可以出资，那劳务自然也可以出资。这里我强调一点，如果公司法承认了劳务出资，政府还某种意义上发挥了另一项功能，即在市场上为一种特殊的商品定价（政府不光是规制，市场经济需要定价，政府的很多行为是一种隐性的定价行为）当政府承认某产品/资本具有出资的价值时，该产品/资本的价值在市场博弈的过程中就会提升，因为政府其实通过立法手段发挥了定价作用，包括最低工资制度等等制度，其实这个问题更适合行政法的老师来讲。政府行为的很重要一种就是向市场当中注入一种商品（信息商品），这种信息商品就是帮助市场定价的。所以劳务出资进入公司法也符合上述逻辑。此外我们还要强调一点，政府在提高劳动者利润分配的过程中如何吸取印度的教训。

刘燕：

刚才大家讲的东西都很有意思，我也想补充一些信息。刚王涌老师提的印度的例子，劳动保护超级强，雇员七个以上的企业要解雇一个员工几乎不可能，据说都是英国殖民者留下的宝贵遗产，导致后面发展过程中作茧自缚。其实发展中国家在赶超的时候，确实是民众会做出牺牲，是让渡了一定的权利。

谈到资本与劳动的关系这个话题，刚才放生老师和王涌老师谈到的票号或者PE机构，其实都是一种合伙形式的企业，是没有公司资本管制这一套逻辑在的，所以现在中国的合伙企业法也是允许劳务出资的。这个和公司法是非常不一样的，因为公司法有有限责任，所以对股东的出资情况会有比较多的关注，因为债权人只能找公司，找不到公司背后的股东。公司法要处理几个矛盾，包括公司与股东的矛盾、股东与债权人的矛盾等，在今天这个话题下还有股东和利益相关者的矛盾等。今天的话题确实不局限于某一学科，但在公司法层面去讨论的话，也应该区分在全民所有的国有企业和一般的混合所有制企业中适用不用的制度。

因为公司法的制度逻辑前提是有限责任，在这个前提下处理公司、股东、债权人的利益冲突。在这个大背景下，我们去看待一种有价值的人力资源，能否转变为资本，其实这个问题就如赵老师刚说的，学界从理念上认为毫无问题，但问题在于可操作性，如何评估、如何转让等等。所以在本次公司法修改的课题组内部，由于我和朱老师课题组内部分歧非常大，所以就没有多加关注和处理。所以我们来看一下，当前人力资本出资的尝试；第一种就是用干股的形式，即其他人出资金之后把股权无偿转让给干股持有人，但这种方式在工商登记有障碍，所以就得由其他人先把出资打给干股持有人，再由干股持有人出资。【周放生：现在的工商登记是否允许，公司章程约定持股比例，出资只要缴足即可，不看是谁交的（从谁的账户打到公司账户）？刘燕：公司法和会计处理的一些基本概念和表述上限制了这种处理方式，否则这个问题就不存在了，所以我的想法比较激进，我就想着把这些概念和基本表述都推翻，恐怕才能建立一套新的劳务出资制度。刘纪鹏：我插一句，这讨论的都是技术问题了，库存股和资本公积金里边解决这个问题考虑过吗？刘燕：那里边和解决这个问题没有关系，我考虑过，后面会讲到】第二种就是不按出资比例设置股权比例（实践中争议较多）【珠海启迪诉国华投资案（2011）】。接下来是学界提出的两种建议：一个是视为分期缴纳出资，同时对相关股份进行事后限制；一个是引入无面额股【无面额股可以使股份自由赋值，使股份发行可以更加自由，解决的是股本端的事情；但人力资本进入的是资产负债表的资产端，如何估值、转让存在困难】。还有就是员工/高管的股权激励计划，但是并不能在公司设立时完成，而是在公司持续经营中做的，方案实质就是股东让渡利润提供出资额（费用化+资本公积）。

法国的立法尝试是人力资本出资不计入注册资本额，把股本和注册资本额切分开【法国民法典第1844-1条，股东间分享收益、承担亏损的比例以其出资额而定。股东以劳务形式履行出资义务的，其共负盈亏的比例应等于以其他形式出资的额度最小的股东，若另有约定可高于其他股东。第1844-3条，股东对其承诺的出资比例负有出资义务，无论其承诺的出资方式是实物、现金还是劳务劳务出资有权获得相应的收益】这是唯一一个，尽管美国允许人力资本出资，但是没有彻底地提供一个解决方案。

注册资本额解决什么问题呢，就是对债权人的公示信息，告诉债权人公司有多少注册资本，实现对债权人的保护，对应的资产额可以对债权人履行义务。法国民法典虽然规定可以约定劳务出资者承担出资义务，但实际上一般没有，都仅仅参与分红，也不要求劳务出资者补交资本。最终实现的效果就是在公司中设置了类别股，参与分红但不承担亏损，公司清算时债权人也没法找上该等类别股股东。

所以，传统上我们是把债权人保护和股东利益混在一起说，现在要把他们切分开来，实现资本与股份的切割。但是当前的障碍在于，【公司法125条，股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等】。股本实际上是有两面的，现在的法律和会计上对股本所对应的财产性权利部分进行了价值确认，这是明面；但是股本的暗面，即股本所对应的公司治理权等非财产性权利，实际是没有表现的，或者说是和财产性权利混同起来的。当然这不是来自于中国，而是从1844年英国最早的公司法就开始了的，即公司的股份和金额挂钩。但是到今天，美国已经把股份定义为公司所有者权益的划分单位，即股东权利的划分单位，而不是注册资本额的划分单位。要实现这种分割，会计上在资产负债表中披露股份数信息和股本信息；法律上把“股份是公司资本的构成单位”的表述改为“股份是公司股东权的构成单位”即可。因此要进行语词革命，出资、资本与份额严格区分。

Contribution 出资、投入，公司意义（在这个意义上接受人力资本出资）

Capital 资本/股份 债权人意义

Share 份额/股份 股东意义

语词界分的基础上实现股份的类别化。

但是我的这个想法被认为是太激进了。【王涌：您提出的这个想法是合理的，但是在传统公司法的观点中是不接受的，但传统公司法又解决不了劳务出资的问题；赵旭东：这个改变不仅仅是公司股份的概念的改变，还有一个改变，就是涉及到债权人，即债权人对于股份的理解也会改变，因为债权人无法要求某些股份持有人承担其义务；王涌：但是也要注意在技术层面上去设定一个标准，即需要多少表决权比例通过劳务出资，防止大股东通过这种手段，将一些无价值的劳务用于公司出资摊薄其他人的份额；赵旭东：劳务出资的评估无法作价并不是根本性问题，只是无法通过第三方评估获得一个公允价格，但是可以在股东内部合意获得一个股东内部的公允价格作价。刘俊海：那也不用改了，现在公司法框架下也可以实现，劳动者名义出资获得大比例股权即可（比如劳动者1块钱30%股权，投资人1000万70%股权）；刘燕：但是你这个股份在现行公司法框架下还是要承担亏损的；王涌：一致决难度比较大，三分之二以上决议通过即可；刘俊海：但你这又涉及一个理论问题，涉及股东自益权的问题不能是决议而只能是股东协议一致决；赵旭东：现在有三种股份了：一种是传统公司法上的有收益权、决策权和责任的股份；一种是有收益权、决策权无责任的股份；一种是只有收益权的股份；王涌：还加一种只有决策权的股份，这个在德国是有的，德国有共同决策机制，一定规模的股份公司，监事会是有50%的人选是职工选举，然后监事会任命董事会；周放生：我去德国考察的时候，其实德国的监事会就相当于咱们的董事会，德国的董事会就相当于咱们的管理层，也不知道是谁翻译的，这个就乱套了，当初好像是刘俊海翻译的；王涌：咱们公司法最早原来按照高XX起草的那个股份规范意见的时候是按照英美国家的模式；后来到了法工委按照李飞他们从日本回来的那帮立法官员按日本的改，日本实际上又抄了德国，所以最后就形成了从股份公司的那种模式又变成了我们现在的德国这种模式；刘俊海：但是日本从德国抄的时候犯错了，按照德国的公司治理架构呢，如果把上位机关称为监事会（中国意义上的董事会）的话，他有四个权利，一个是管理层任免权；一个是报酬决定权，一个是重大事项决策权；一个是监督权；日本把这个阉割了，只剩下一个监督权，所以后来我们抄日本就成了杂烩了；王涌：所以以后可以把共同决策制引入上市公司，这样就不用独立董事操心了；周放生：我去俄罗斯考察的时候，俄罗斯的法律规定，私人企业有25%的股份的分红权是职工的，俄罗斯的国资委的人和我说的；刘纪鹏：其实可以类似法定公积金，直接在公司法中加入一个强行性规范，就说公司利润20%一定必须分配给职工即可；赵旭东：你说的这个和股东出资还是有一定不同的，因为作为股东这个身份他获得分红是不受是否在公司工作的影响的，但只分红给职工的话会受影响】

王涌：为什么公司法现在存在这么多问题，就是因为我们的经济学家和法学家没有充分的交流。所以吴敬琏老师和江平老师创立洪范所就是为了促进法学家和经济学家的对话，为改革开放事业添砖加瓦以设计更好更有效的制度。今天我们这个会就是这个宗旨的一个践行，中国公司法从1993年到现在已经有将近30年的时间，所以中国公司法的改革肯定要破除很多教条有很多内容要进行修改。很多原来以为牢不可破的真理在中国新的现实中呢也可能会产生动摇，明年或者后年公司法的修改一定是面向未来、面向复杂局面的公司法。

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