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博登海默法理学总结-中世纪法律哲学

八卦谈 佚名 2023-05-04 15:20:54

 

圣-奥古斯丁 认为有自然法,而且在“黄金时代”已经达成,人类堕落,国家社会政府财产都是罪恶的产物。教会以绝对的权威,指挥世俗的法律来维护社会秩序。“世俗法”要满足“永恒法”,使地上天国变为可能,回复到“黄金时代”。

伊希多提出区分“市民法”“万民法”“自然法” 自然法是本能。

托马斯阿奎那 结合基督教教义与亚里士多德的法治思想。进一步区分 永恒法 自然法 神法 人法。永恒法是上帝意志,是神的理性与智慧。自然法是理性动物对永恒法的参透,本质上是一种理性,包含物理的与心理的。神法是上帝的具体旨意-即是基督教义,是神法的补充。

人法,类似亚里士多德,是为了公共利益的理性,由社会治理的人制定颁布。违背了理性的法无约束力,因为服从的是上帝而不是人。

他认为正义是一种习惯,依据习惯贯彻分配正义 但并非绝对 需要衡平,达成一种比例的平等。(实质平等说,上承诺亚里士多德)

唯名论与唯实论的争端,唯实论认为 思想和客观世界存在一一对应,真理,美德,正义等都是客观存在的,与其表现行为互相独立。(正义与正义行为都是存在的)

唯名论认为观察到的才是实在的(必然实在),只有正义之举而无正义,只有具体而无抽象。

世界的本源是具象的,抽象规则无法反映。

所以唯实论更认同自然法。

Scotus认为个体在本质上有实在性,抽象一般只是思维产物。自由意志支配个体,而理性只是被意志支配。同样地,上帝也是以自由意志创造了世界,而非依据客观逻辑。(客观唯心)

Occan 不可以理性认知上帝,法则不过是禁令,不是道德批判,已经在圣经重中阐明。

是分析法学派实证主义的起源,但其宗教色彩相信上帝是仁慈的统治者而得以缓和。

 

16世纪教改风云新教崛起,人与上帝交流并不必然需要中介。经济制度上反对封建主义并且攻击农会制度奴隶制度。政治制度上反对旧贵族,追求个人解放。出现了资本主义萌芽。新的自然法学派与宗教相分离,区分了神的意志的(pinely revealed law)与可以为理性所认识的自然法;理性的力量可以构建完美法律体系;强调个人意志主义(美国宪法人权声明来源),本性(nature)是人的最大潜力(客观唯心)。

Nicolo Machiavlli国家理由论,主张国家权力无限扩展,以臣民为工具,视万民如奴隶。利用道德统治的国家是可耻的。国家理由论背后是皇权压倒教权的民族解放运动,衍生了国家主权这一概念。它最早由博丹阐述。国家理由论成为了君主压制臣民的手段。两论在冲突中不断发展。自然法学派的发展是从新教改革文艺复兴开始,重商主义出现。这一时段的学者认为,自然法的实现要依靠统治者的智慧与理性(君权天授无代理人)。第二阶段出现了清教改革,自由资本主义萌芽,洛克孟德斯鸠主张分权制衡保护天赋权(natural right)。第三阶段出现了“人民主权”原则,自然法是公意的表现,代表人物为卢梭。

  Hugo Grotius格劳修斯是国际法鼻祖,同时也是自然法学派的发展人之一。他认为人天生存在着和平共处的社会能力,是理性的体现。与理性一致就是道德的,不一致则是不道德的。自然法建立在基础之上。最早提出演绎法与归纳法,互相印证。自然法约等于自然而然的原则是无需阐明的,规则是原则中派生的产物。与自然法对应的是意定法(violitional law)。万国法就是自然法与意定法的结合,而国家有义务接受它(国际公法萌芽)。有“一群自由的人为享受权利和共同利益结合起来的完整的联合体”,国家起源于公民权利让渡,在必要情况下公民可以反抗国家。

Samuel Pufendorf 鲁芬道夫,人是受自爱自私本性驱使的,人性具有一种与攻击他人的恶意(兽性),也都有追求社会交往,过平和生活的倾向,自然法就是它的体现,人的自爱自私告诉人们竭尽保护生命,肢体,财产;同时人的过平和生活的渴望导致人不能增加社会负担。

综合起来,人就应该竭尽保护自己从而是社会不受干扰(有强加因果之嫌疑)。任何人都不能对人施加压力,那样他人就可以在诉讼中控诉其侵犯平等权利。是伤害主义的起源!他对于社会契约说的发展是分为了两个契约:公民和公民的互不侵犯条约;公民和国家的让渡部分权利以维护公共安全的合约。对于主权者而言,自然法不是道德而是法律,不遵守时仅有上帝可以降下神罚,只有君主成为国家敌人+国家到了危亡时刻,个人才能以保卫自己权利+国家安全而反抗国王。

让-雅克伯雷曼奎对鲁芬道夫的追随者,对其理论有所发展。理性是达到幸福的唯一之路,法律是理性的工具,自然法是上帝设计的使人类通过理性思考其本性处境就可以发现的法律。

沃尔夫认为,人的最高义务是完善,自我完善促进他人完善,就是正义和自然法的基础,得出了自然法的目标,以其建立了体系。他认为自由以下无完善,需要君主引导。

Hobus霍布斯认为人性本恶,自私自利,野蛮残忍。无政府状态下,人无异于禽兽,时刻处于厮杀,不存在道德与法律,只有利益,每个人都有尽力保护自己的权利。而国家机器的构建基于对死亡的恐惧,对生活必须品的希望,对劳动的希望。这既是自然本质,也是自然法的本质。

人应该放弃兽性,遵守契约,友善待人,不侵犯他人,发生争端必须要仲裁者,这是不变的法律。为终结厮杀,应把全部权力力量转移给利维坦,以促进人的和平,安全,便利,是为利维坦。而利维坦应为人间之神,不受法律约束至高无上。而主权者把自己的意志施加给人民的工具就是国内法,任何法律都不可能是不正义的,因为人民把自己的权力让渡给了国家,国内法就是人们制定的,当然不可能不正义。但是有可能是邪恶的,当其偏离自然法原则,就是邪恶的,仅仅当主权者不能维护公民安全和社会和平时其可反抗(强调服从)。

本质上是一种开明专治制度。自然法只是一种主权者的道德指南,国内法才是真的法律是由主权者发布的。

所以,霍布斯是分析法学实证主义(仅认为对现象的研究就可以得到科学定律 是一种消极的观察和重复)的先驱!(有待于马列主义实践论的改造)

LOCKE洛克坚持以自然法来对抗君主专制独裁,成为维护自由的武器。他认为,人自然就是自由的状态,在这种状态下,人们能够自由行动(身体权)和自由处分财产;而每个人的自然都是平等的,所以人们不能侵犯他人的健康,生命,财产;执行自然法是每个人的义务(反抗暴政无需紧急)。缺点在于,每个人都是法官违反程序正义;而且缺乏必要的秩序。洛克认为,社会契约论是有限让渡,财产(广义的包括生命自由财产)不应该是让渡的内容,而是公益的一部分,政治权利不得夺走。

他提出,设计机制来作为自然法的终极保护者,但是并未明确司法权的的最终裁决力(司法终局性)。他设计的分权机制,立法与行政相分离,以防止政府独断。但是防止政府独断不能完全保护个人权利,所以他认为全体人民可以罢免更换委托的立法机关(人民代表大会制度)(阶级意志的法学启蒙)。

Montesquieu孟德斯鸠完善了洛克的学说,他认为法律是事务的性质:部分来于自然的性质,部分来于人的性质;而人的性质中又存在着多变的与不变的,例如正义就是普适的,理性也是普适的(但是同样的理性会带来不同的解决方法),看到了物质条件对法的影响。是自然法学派的开拓者也是社会法学派的先驱。而其保护自然的方法就是三权分立,但是在英国实行议会至上制度,实质上三权并不平等。其设计的制度成为了美国政府架构的理论来源。

美国的对孟德斯鸠的学说的发展,具体化了;行政首脑具有否决权,立法部门具有弹劾权(天坛宪草/香港基本法)。而洛克部分,也成为了《权利法案》的基础。典型案例 储蓄信贷诉托皮卡。

洛克和孟德斯鸠的思想在美国政治制度中的交汇点是司法审查原则。司法者成为了对自然法的保护者,而宪法就是自然法的化身,

James Wilson 坚信自然法来自上帝,大家都有义务尊崇;而人定法的遵从来自人民的同意与有限权力让渡,是民主的体现。“没有自由便没有法律,没有法律自由则名存实亡。”为了维护法治,立法权也要内部划分(政出多门),司法终局。

Rousseau卢梭坚持自然权利,但又不承认上帝的意志,而认为完全来自主权集体公意。是社会契约论的发展者,人民让渡权利为保护自身的人身与财富(也即生命与繁荣 是长远利益)把全部自然权利让渡给社会(不是君主!)个人在向集体奉献自己,同时享受集体的关怀,更得到了集体的强大力量的保护。所以,所有人既是公民又是统治者;主权就意味着执行公意,个人的意志被公意吸收。但建立国家是由一致同意建立的,而后却由多数决的方式决定的。公意往往是正义的,但并非是明智的。依然有可能对权利造成侵犯,但他深信,多数人会倾向用理智的方式做出判断(难)。卢梭认为立法权高于其他两权但反对代议制,因为被代表的公意不再是公意,崇尚全民公投(议员不能当民意的二道贩子)。同时,法要具有一般性(继受了格劳修斯),对全体人民平等适用(法面前人人平等,继受洛克)。政府并不天然具有神圣性,不过是代理机构,人民的办事员(为人民服务的起源?),是主权的恩赐,政府本身不能代表主权。(对外联盟权独立行政权,是洛克的思想,我国一度采取人大委员长代表制度)

卢梭的公意论极易于导致多数人的暴政,即Tocqueville托克威尔,但是他的思想对法国大革命产生了强烈影响,带来了议会民主制度。英国虽然一直坚持议会民主制,但也存在着认为普通法高于议会的时代,但时至今日,英国主流观点认为议会至上,可以颁布与自然法冲突的法律,人的自然权利委托(不是让渡,主体问题)给议会中的智慧,并用理性和正义规制他们。


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