本文为浙江大学光华法学院张谷教授的一次讲座的内容（B站上可观看），因需转化为书面语，故与教授原话小有出入。

    “（）”中的内容为笔者补充，“【】”中的内容为笔者注释。

    现今分享，以供交流学习（侵删），欢迎各位批评指正。

总目录

    前言：《民法典》合同编相较于《合同法》的两大改变

    一、第一章“一般规定”

    二、第二章“合同的订立”

    三、第三章“合同的效力”

    四、第四章“合同的履行”

    回答提问

前言：《民法典》合同编相较于《合同法》的两大改变

条目

    （一）体例上

    （二）用语上

    我们首先看合同编，它这次有比较大的一些变化的在什么地方：

（一）体例上  

    从形式上来说，合同编里面我们分了三个分编，包括物权编也是变成了几个分编。那么之所以把合同编分成第一分编“通则”、第二分编“各种合同”、第三分编“准合同”，主要就是因为在此之前，我们从《民法通则》开始，不当得利和无因管理一直都只有一个条文的规定，一直到《民法总则》，《民法总则》在“民事权利”部分，也仍然保留了不当得利和无因管理各一个条文的这样一个情况。

    但是呢，实际上从审判实践的角度来讲，不当得利在实践当中的运用还是非常重要，情形也比较复杂。所以，在立法的过程当中，就想着把不当得利和无因管理都要做一些扩张。那么一扩张之后放在哪，体例上就很麻烦。看来看去，那么也只能放在合同的后边，所以就搞了一个”准合同”。尽管有点牵强，但是不管怎么样，这也算是一种体例。

    那当然本来有一种更好的衔接，比方说，合同是债产生的最重要的原因，而无因管理，不当得利，加上侵权，这都是法定之债的比较重要的类型，那么在“各种合同”后边专门放一个“准合同”，无因管理、不当得利再接下去最好就接着侵权责任编，这样的话，整个债编，它形成一个相对比较完整的整体。但是我们在准合同后边，再接下去的变成了人格权编、婚姻家庭编、继承编。侵权责任编呢？放到了整个《民法典》的最后一编，作为民法典的殿军——第七编。

    那这样一来，我自己在朋友圈曾经也发过一个感慨，我们的《民法典》当中债法的部分，现在就变成了像牛郎织女一样，中间隔了银河，把它们分隔开来。实际上就把整个法典编撰的体例上的科学性（破坏了）。因为债一定是按照，不管是意定的原因还是法定的原因产生的，是一个相对的法律关系，它是在法律效果上具有统一性。因为最终导致的，无非就是一方有权要求另一方为一定的给付，所以不管你是法定的原因还是意定的原因。但是我们的这个编撰的体例，你说他完全没有它自身的一些逻辑，倒也不是。

    我前面在浙大的讲座当中我就提出来，我说我们现在《民法典》的编撰体例。实际上跟2002年第四次《民法典》编撰的时候，它的体例极其相似。相比较于2002年第四次《民法典》编撰的时候，我们只是没有再把“涉外民事法律关系适用”那编放进来，因为那个有个单行法【《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过】。“收养”我们把它纳入到了婚姻家庭编里面，没有把它独立成编。那么人格权编当年也是放在现在的这个位置。本来是“涉外民事法律关系”是最后一编，现在把那编删掉了以后，侵权责任编本来是倒数第二的，现在就变成殿军了。

    所以整个体例上来讲，跟2002年的编撰体例极其相似，也跟我们国家长期以来在民法教材当中所采取的体例非常相似。因为《民法通则》那个时候规定了民事权利、规定了民事责任。这个就是当时主持第三次民法起草，全国人大法制委员会副主任陶希晋陶老，陶老那个时候第三次民法起草在79年到82年之间，最后没成功。没成功以后呢，到了85年搞《民法通则》，那么在搞《民法通则》的时候，一开始陶老也是有意见的，因为一开始叫“民法总则”，按照陶希晋陶老的想法，光搞一个民法总则是不够的。要么像前苏联那样搞一个民事立法纲要，要么你就在民法总则的基础上，最起码要给我加上民事权利和民事责任，这样的话，我以后制定单行法的时候，我就有依托了。这一点在刘春茂教授的回忆录中专门提到了，当时彭真的办公室去找陶老，陶老因为中间一负气，负气之下去了广西搞调研去了。后来找到陶老，陶老说，那如果能把民事权利和民事责任写上，可以不可以，那么他们说可以，陶老说那行，那我就回去了。

    所以我们说《民法通则》的体例，当时就是按照民法规范里面一定要规定民事权利、民事义务、民事责任，有点按照这种规范的逻辑的结构来安排的，所以长期以来在我们的教材当中也是这样。因为民事责任，其中最重要的是违约责任和侵权责任。然后为什么要把侵权或者民事责任放到整个教材体系当中的最后部分呢？就像我们有一些民法学界的权威人士所解释的那样：“我们民法典的分则各编，主要都是规定各种民事权利，分则各编的民事权利的规定，具有对民事主体所享有的各种民事权利的确认的功能。如果这些权利一旦受到侵害，可能要通过侵权法来加以救济，奠定了一个基础。”因此，侵权责任似乎是对之前的各种民事权利的一种保护。这种说法当然有它一定的道理。但是我想请大家注意的一点，就是侵权责任放在整个《民法典》的最后一编，看上去是对之前各种民事权利的保障，这样的一种观点，多多少少有一点太抬举了侵权责任。

    之所以这样讲，是因为我们大家都知道，侵权责任主要是用来对绝对权的保护，对他人人身的侵害，对他人财产的侵害。那么侵权责任编能不能保护相对性的权利？也可以，但是在门槛上，在构成要件上，他所要求的这个程度，可能比对绝对权的侵害所需要的要件、门槛来得更高。

    另外一方面，有一些民事权利，因为它可能是有单行的立法去调整。比方说我们国家因为是折中的民商合一，我们在民事权利当中并没有专门的去谈股权的问题，或者和股权相似的一些成员权的问题。大家看到，在我们的《民法典》通过的前夕，江平教授专门提到这个问题，就是《民法典》编撰当中对于成员权的问题，对于集体的问题好像考虑的少了一点。那么这个成员权其实不是不重要，很重要。我们除了股东权之外，农村集体经济组织的成员和农村集体经济组织之间，它也存在着一种成员权的关系。甚至在我们的城市当中，我们的建筑物区分所有，物业小区当中，这些商品房的购买人成为小业主。那么在一个物业小区里边，就是由这些小业主所组成的一个业主团体，那么业主跟业主团体之间的关系，其实也是一种成员和团体之间的关系。但是这个方面，我们没有把它统一的来做规范。

    那么我就想问了，如果说一个人的成员权受到侵害，是立马地就求助于侵权责任编来加以保护，还是说首先应该要使用特别法的规定？我注意到我们国家的最高法院的公报，包括最高法院审理的一些有关公司方面的案件，动不动这个案由就写成“侵害股东权”，其实怎么叫“侵害股东权”，如果你是要求公司发放现金的股息红利，公司是不是应该发放现金的股息红利，这个是应该依照《公司法》里边的有关规定，如果公司连续几年不发股息红利的话，那么也许股东有要求公司购买自己股份的一个权利——异议股东股份回购请求权【《公司法》第74条第1款第（一）项：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；......】，你不能说这个时候我就立马地去求助于侵权法来解决这个问题，那你等于久而久之就可能把《公司法》给它架空了，这是一个问题吧。

    再比方说，我们虽然这次侵权责任编里边没有再像原来《侵权责任法》第2条第2款【《侵权责任法》第2条第2款：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”】列举了诸多的民事权益受侵权法保护，其实那个列举对不对呢，我讲一个实际的事情。大概是2017年年底，就是《民法总则》颁布之后，2017年年底在广州一所大学召开了一个关于侵权责任编的这样一个研讨会。在这次研讨会上。我跟武汉大学的余延满教授，我们俩坐在一起。大家可能都知道余老师写过这个《合同法原论》、《亲属法原论》，他对亲属法非常有研究。当时余老师就问我，这个侵权责任，侵害继承权也可以要求侵权法来保护。他说，“什么叫侵害继承权？”他这一问，问到我的心坎里去了。因为大家知道到底什么叫“侵害继承权”。“侵害继承权”实际上指的就是我们过去继承法里边所说的遗产回复的问题，有人在继承开始以后，他自己可能不是拥有继承权的人，但是他冒充自己拥有继承权，把其他继承人应该分得的遗产，他分走一块儿或者统统被他分走了，从而使得其他继承人没有能够拿到相应的遗产，那这个时候就有一个遗产回复之诉的问题。这个遗产回复之诉可是继承法当中对于继承人权利保护的一种重要的手段，罗马法上就有遗产恢复之诉。那这种情况下，他不是通过侵权法来解决，可不可以通过侵权法来解决？有一部分是可以通过侵权法来解决，比方说，在遗产当中既有动产所有权，也有不动产所有权，还有债权，股权，知识产权，各种权利。如果有人冒充他是有继承权的人，他把其他继承人应该分得的动产或者不动产他取得了。那这个时候作为真正的继承权人，他可以主张通过侵权来保护，甚至通过物上请求权的方式来要求返还等等。但是，如果说侵害债权怎么办？侵害债权的构成要件肯定比侵害物权要更麻烦，程度要求更高，甚至可能要求故意，或者怎么样。因此侵害继承权导致的后果可能是侵害了所有权，侵害了债权，侵害了知识产权，侵害了股权，侵害了一系列权利，不同权利的侵害，它的构成要件可能不完全一样，你可能要提出好多个请求，甚至每一种请求，它的证明责任都不一样，麻烦，各自有各自的时效。那如果有一个统一的遗产回复之诉，他就避免了诉讼的这种不经济。所以遗产回复的问题，它其实就表明了继承法对于冒充继承人去侵害真正继承权人利益的一种特殊的保护手段。如果你侵权法擅自的介入，就有可能使得继承法里边这个规定被削弱了，被架空了。

    所以不管是股权也好，身份方面的权利也好，乃至于这个我们说继承权也好，你认为所有的这些权利受侵害都要通过侵权责任编来加以保护，就有点过分的抬高了侵权责任法的功能，可能会造成一个侵权责任法的神化，所以在这个方面呢，我希望引起大家的注意。

    所以不仅仅是体例上，这个侵权责任虽然说是属于民事责任，但是它产生责任之后，它责任的内容是什么？就是填补损害，就是侵权损害赔偿之债。它也应该是属于学术意义上债法的重要的组成部分，尽管跟合同编相隔甚远，但是在教学上，在研究上，在法律规则的适用上，我们还要把它作为债法的一个重要组成部分。这是我希望大家注意的一个体例上的问题。

    （二）用语上

    第二个方面的问题呢，我们整个合同编比较重要的一种改变，就是清晰的在整个合同部分架构出了三到四个层次。什么叫清晰的架构出了三到四个层次。我们都很清楚，《统一合同法》是1999年制定的，当时的目的就是在要结束《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三法鼎立的这样一个局面。要建立统一的市场经济，就要求有一个统一的合同法，那么这个《统一合同法》给与它当时的任务。它就必须这个名称就叫“合同法”。而不是叫债法。那么叫合同法的时候呢，它在表述当中动不动就是“合同当时一方怎么样”，“合同的权利义务怎么怎么样”，它就个别的地方是提到了债权债务，比方说债权人的撤销权，债权人的代位权，可是没有把“债——合同之债——双务合同之债——各种有名合同之债”，没有把这个“四层楼式”的结构清晰的拉出来。

    那么这次在《民法典》编纂过程当中，（对）工作专班的同志，学界提出一些意见，就希望他们能够在保持原有《合同法》相对完整性的前提下，在表述上尽量把“合同通则”的内容能够通过这种三层楼的架构把它清晰的表现出来。因为这样一来呢，就可以使得像准合同、无因管理，不当得利和侵权责任，将来都可以对合同编的通则的有关规则有参照适用的余地。所以在我们大家在看新的《民法典》的时候，在合同编“通则”部分很多地方。能够用”债权债务“来加以概括，或者能够用”债权人债务人“来加以表述的，我们就把原来《合同法》里边那些表述改变了。没有其他的目的，就是要架构出债的一般规则。因为大家知道其实在立法过程当中，要不要写债法通则，其实一直是有争论的。按照传统民法的体系来讲，这样的总则部分一定是不能少的。02年《民法典》编撰的时候我就记得很清楚，当时因为江平老师主张搞一个松散式的联邦式的《民法典》，就是第四次起草《民法典》的时候。当时在北京皇城宾馆开会，那是2002年九月份中旬的时候，也是一个秋天。我记得当时开会第一天，梁老师一句话都没有说。第二天开会的时候，梁慧星老师主动要求第一个发言。发言讲什么内容呢？就是要强调《民法典》编撰一定要规定债法总则。梁老师把债、债的观念和市场经济联系在一起，提出这样一个意见。

    我们这次在民法典编撰当中呢，其实跟02年的时候有点像。因为02年的时候当时没写债法总则，当时是王胜明同志在负责这一块，王胜明同志的意见就是99年《合同法》刚刚制定，刚刚制定的《合同法》得到了各界的普遍的赞誉，应该把它完整的移入到《民法典》里面去，不要再做太大的改动，顶多是合同法的分则部分做适当的修改，当时是这么个意见。但是经过了十几年的这样一个酝酿，尽管还有一些学者希望搞债法通则，像中国政法大学民商法研究所，他们是极力主张要写债法通则。我记得好像2019年1月份他们还开了一个会，他们承接了一个国家的重大项目课题，开了一个会，在会上，法大的李永军老师、刘家安教授，都提出这样一个想法。

    但是我自己呢，我是一个很相对主义的人，很实用的一个人。按我的想法，如果你能够搞出一个债法总则，我是举双手和双脚都赞成。但是，如果说立法机关有这样一个初步的打算之后很难改变，那么不妨就在合同通则部分，在它的内部架构出一个债的一般规则、合同之债的一般规则、双务合同之债的一般规则。这样也可以，就只要能解决实际问题，也行。所以我这个人呢，其实在这个方面还比较好说话，我觉得都可以。关键是什么？规则要充分、要合理。但如果规则是不充分、不合理的，你叫它什么名称，我觉得都没有意义，这是我的一个想法。所以我们现在看到的其实是有一些这方面的改变。

    那么大家注意到合同编的体例，注意到合同编在使用“债权债务”、“债权人债务人”的频率上，较之于之前的合同法有了较大的改变，那么下面我们再按照这个从第一章“一般规定”开始，我把每一章当中我个人认为比较重要的内容提出来，跟大家交流一下我个人学习的一些心得体会。

一、第一章“一般规定”

条目

    （一）第464条    

      (二）第465条

    （三）第468条   

     首先，第一章“一般规定”，这个里边有几个条文是需要注意的。

   （一）第464条

     第一点就是464条，464条当然是涉及到合同编它调整的这个合同的范围。这条并不是什么新鲜的东西，本来就是《合同法》第2条的规定，措辞上有一些改变。

    【《民法典》第464条：“ 合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议（第1款）。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定（第2款）。”

    《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议（第1款）。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定（第2款）。”

    《民法通则》第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”】

    那么第1款当中我们要注意的一个问题就是，这个本编所调整的所谓“合同”，它是“设立、变更、终止民事法律关系的协议”，这条的界定很含糊。因为从《合同法》制定的情况来看，当年在制定《合同法》的时候，法律委员会的审查的时候也有两种意见。因为跟《民法通则》85条相比，有人就主张，这个“合同”应该指的是设立、变更、终止债权债务关系的协议，把它限定在债权债务关系上，不要笼统地提“民事法律关系”。

    那么如果限定在债权债务关系上。可能有一些合同就包括不进去。像债权让与、抵销协议，可能就包括不进去。因为它们不是产生债的关系，他们是消灭债或者移转债的关系。因此到底怎么写，当时就发生了争论。甚至还有一些同志就认为我们还有很多物权合同，准物权合同，你比方说抵押合同，质押合同，土地使用权出让的合同等等，可能都是一些物权合同。那在知识产权的三个法律当中，我们还有专利的许可使用合同、专利的转让合同、著作权转让合同、出版合同等等，那么这些合同可不可以用这里的规则？所以讨论来讨论去呢，到底采取狭义的债权合同说，还是采取广义的这财产权的合同？相持不下。

    相持不下，法律委员会还是很聪明的，东方式的圆融智慧。你们这个争议从哪来的？从《民法通则》85条产生的。我不解决，我回到《民法通则》85条，我就是“设立、变更、终止民事法律关系的协议”，就完了，将来你们去研究。

    但是不管对于这里的民事法律关系怎么样解释，你解释多么广泛。有一点是肯定的，我们这个合同编重点是用来调整设立、变更债权债务关系的合同，因为你合同编的分则部分——第二分编基本上，都是债权债务关系的问题。顶多是一个合伙合同，合伙合同具有债权债务方面的问题，也有团体组织上的问题。所以各种有名合同，无不是跟债权债务关系相联系的。因此，我们可以肯定一点说，这里的“设立、变更、终止民事法律关系”主要指的是债权债务关系，这是第一点。

    那么除了债权债务关系之外。我们还必须要清楚，这里的合同不限于债权债务关系。这个问题实际上也是从《民法通则》以来就是客观存在，在《民法通则》当中其实也已经承认了“合同权利全部或者部分可以转让”【《民法通则》第91条　合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。】。如果是转让债权，转让合同项下权利，这个权利一旦转让之后，那个出让人他这个权利就消灭了。你不能说这个债权转让的合同是一个债权债务合同。

    所以这个里面就有一对范畴，我们要区分：债法上的合同范围远远大于债权合同。因为债权合同或者债务合同指的是什么，指的是设立债权债务关系或者对债权债务关系的内容加以变更的，才能叫债权债务合同。而如果是导致债权债务关系消灭的、终止的，这样的协议不能叫债权合同，但是债法对它也调整，只能称之为债法上的合同。

    如果大家觉得我这个说法有点新鲜的话，其实我这是一个很陈旧的说法，如果你觉得不太可信，那么我建议大家回去以后可以找一下《德国民法典》241条第1款去看一看，原来旧的《德国民法典》是在它的305条。那么新的《德国民法典》241条第1款就是在“债务关系”一编下面，第一句话就是开宗明义：“设立债权债务关系或者对他的内容加以变更的，除非法律另有规定，否则的话，以当事人之间的契约为必要。”“以契约为必要”，它说“Der vertrag ist erforderlish”。 “契约是必须的，但法律另有规定的除外”，这不是我杜撰出来，人家的表述很准确，“设立债权债务关系或者对债的内容加以变更”，没有说消灭，没有说终止的问题。因此，我们要注意这一点。

    【此处德民条文序号疑为口误，《德国民法典》第311条第1款：“以法律行为成立债之关系，及变更债之关系内容者，除法律另有规定外，应以当事人间之契约为之。”】

    但是呢，在债法当中它变异的为了统一化的来处理这样的问题，它变异性的必然的要涉及到超出债权债务契约之外的一些债法上的处分性的协议。我刚才举的例子，像双方的抵销协议、债权让与的合同，这是让与协议，这些都是涉及到处分问题的。它属于债法上的合同，但不是产生或者变更这样的关系的。这是第一款当中我们要注意的这样一个问题。

    那么在第2款当中，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”，有关身份关系的协议，通过第2款，实际上就把它的法律适用问题指向了有关该身份关系的法律或者《民法典》的其他组成部分。比方说，有数个有监护资格的人，他们可能达成某种协议共同的来监护这个被监护人，那么监护协议的有效性，就必须回到我们《民法典》的总则部分民事主体自然人下边来寻找它的相关规范。

    那么这个其实也是我们立法体例上的一个值得商榷的地方。

    大家知道监护原本应该放置在《民法典》分编当中的婚姻家庭编里的，为什么我们现在监护放在了“民法总则”当中？这个里边是一个中国民事立法历史变迁（的结果）。对这个历史的变迁，有很多同志可能不了解了，不了解以后呢，就相沿成习，把《民法通则》的做法简单的照搬到了《民法典》当中。

    我们最早的民事立法是中共建政以后，最早的民事立法是1950年的《婚姻法》，1950年的《婚姻法》当中主要是规定了男女的结婚、离婚，确立了婚姻自由，包括结婚自由、离婚自由等等，但是对于监护的问题呢？规定甚少。那么到了1986年的《民法通则》的时候，考虑到这样一个问题，《婚姻法》80年修改过，监护还是没有放进去。所以在86年《民法通则》当中，在规定了无行为能力人就是未成年人他的监护人的情况下，那么，监护人是他的法定代理人嘛，于是，什么叫监护，监护人的职责，就顺便在“公民（自然人）”的部分做了规定。

    那么到了90年代，我们修订《婚姻法》的时候，当时就已经提出来，就是监护的内容要不要甩到《婚姻法》里面去？那时候我在中国人民大学任教，我记得人民大学杨大文老师，因为杨大文老师过去是婚姻法学会的会长，我们国内权威的婚姻法学者。我曾经问过他，他说有两派意见，一派意见是，这次《婚姻法》的修改希望小修，小修的话监护就暂时不放回去。等到将来大修的时候，搞《民法典》的时候，再把监护的内容还给婚姻家庭法这个部分。所以当时就做了这样一个决策，采取小修的策略，所以监护的部分就没动。

    那这次可不是小修了，这次我们是编纂《民法典》，提出的是科学化、体系化的要求。你至少要科学化、体系化。“监护人是被监护人的法定代理人，法定代理人代理被监护人为民事法律行为或者限制行为能力人的行为要得到他事先的同意”，在主体部分只要规定这一句就够了，剩下来跟监护相关的细节问题，应该一概纳入到婚姻家庭编里面去。

    这样的话呢，反而可以把监护里边缺乏的一些内容，进一步的加以补充，比方说监护监督，就是谁来监督这个监督。有数个监护人的时候，父母共同监护的情况下，父母的意见不一致，谁来决定？是不是要像德国监护法院这个时候起什么作用？你要注意，我们现在《民法典》当中碰到这个问题了：人格权的部分涉及到有些药品实验，未成年人他如果要去接受这个实验，要得到受试者或者受试者的法定代理人的同意。那如果受试者是个未成年人，他的父母意见不一样，因为可能小孩得了某种疾病，这种疾病现在没有特效药。你接受试验，没准儿他能治好，你不接受实验，可能病情就会加重，那这时候父母亲的观点可能还不一样，不一样的时候怎么办？谁来决定？不知道。

    【《民法典》第1008条第1款：“为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法，需要进行临床试验 的，应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意，向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况，并经其书面同意。”】

    所以这个监护里边还存在很多问题，包括成年监护。原来《民法总则》33条【《民法典》第33条：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的 个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力 时，由该监护人履行监护职责。】，你事先可以通过一个书面的委托合同，将来自己一旦全部的或者部分丧失行为能力，就通过这个书面委托的受托人来照顾自己。那如果全部或部分丧失行为能力，才有必要设置这个成年监护人，我看这个跟老龄化社会是不相符合的。因为成年人监护不在于说他全部或者部分丧失行为能力，有的时候他脑子是清楚的，可是老年人病了，下肢瘫痪了，住在楼上下不去，取每个月的工资也没法取，需要有一个人来帮助照顾。你要件规定那么严，这个怎么适用？所以当中有好多可以完善的地方，因为没把它放到婚姻家庭编去，导致了婚姻家庭编看上去很单薄，然后这个总则部分很臃肿。这个体例上是不对的。所以这个监护的问题，一旦是监护方面的协议，那目前来讲，回到总则当中去。

    那么婚姻收养，当然这个在婚姻家庭编里。那讲到收养，我记得我们在立法过程当中，也有学者对收养协议的主体问题也提出了批评，就是收养到底是谁和谁签的协议？因为我们大概的规定都是送养方——收养方，但是要征求那个被收养人的意愿【《民法典》第1104条：“收养人收养与送养人送养，应当双方自愿。收养八周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。”】。这个跟国外的理论是不一样，为什么国外一般是被收养人作为一方，那个收养人作为另一方？因为人家的收养制度当中，包括成年收养，就是成年人的收养。甚至在罗马法中，最开始就是成年人的收养。而且成年人的收养在罗马法当中是非常非常重大的法律行为，是要得到库里亚大会【罗马公民大会最古老的形式】的批准才能实施的。因为它是分两类，一类是所谓自权人被收养，一类是他权人被收养。一个有家长权、有自由权、有市民权的人，他一旦被收养，等于罗马共同体当中就少了一个贵族的成员，所以这个必须要得到批准。但是一般来讲，他都是在那个收养人即将去世之前被收养，暂时变成了他权人，很快他又变成了自权人，然后得到了收养人全部的财产，将来要给这个收养人去每年要祭祀的。所以我们看到像罗马很多著名的皇帝，优士丁尼皇帝就是被他的叔叔塞尔维亚的优士丁尼所收养的，屋大维就是凯撒的养子，实际上他是凯撒的侄子嘛，对不对？好多这种情况。

    所以罗马法以来的传统，他民法上的收养都是成年人被收养。而我们国家恰恰是不承认成年人收养制度。在一个需要养老的社会里面，成年人收养有什么不好呢？我们还是坚持过去《收养法》当中的未成年人收养。所以在这种情况下，我们的收养协议主体，自然跟成年人收养就不一样。

    而且我们的未成年收养规定的非常严格。严格到什么程度？（无配偶）异性收养的情况下，年龄要相差40岁以上【《民法典》第1102条：“无配偶者收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。”】。我自己的高中同学，他们不学法律，他们在同学群里面就问，为什么异性收养要相差40岁？然后有同学就指明了说：“请张教授发言”，我就逃不过这个义务，我说大概是为了怕异性收养的情况下，收养人会利用教养关系，图谋不轨，那么拉开年龄上的差距之后。假如说40岁收养一个1岁的异性的未成年人，等到这个被收养人成年了，你这个收养人也差不多了，可能到了这个年纪也没什么想法，就避免出现这样的问题。这是可能是立法者的想法。

    当然了，这个当中可能另外的一个想法，我觉得如果是女性作为收养，你要相差40岁才能收养，那么言下之意是，40岁之前能生的话还是尽量自己生吧。是不是带有这样的一种意味呢？肯定是有，尽量鼓励你自己去生，因为大家现在生活条件好了，人们说我不想生，我宁愿做丁克，最后还是想收养一个孩子，自己不愿意收养。相差40岁，间接的也有一种促进的作用，促进你自己去生育的功能。

    但是它也有不好的地方：一方面把人性想得太坏；另外一方面对于我们其他的控制手段缺乏自信，好像通过其他的方式就解决不了这方面的问题。最大的问题在哪？最大的问题是你40岁才收养一个孩子，你将来在他最需要你给他人生指引的时候，你可能已经无法参与到他的人生规划当中去了。他18岁选择的时候，你说我已经58了，快60了，要退休，女性的话可能已经退休了，这个时候你怎么样进入到他的生活里边去，这个恐怕是立法者想得少的地方。所以我就指出来，我们学法律的，这个规则一旦制定带来的影响，可不仅仅是条文呈现出来的那么简单。

    “婚姻、收养、监护等有关身份关系的”，因为我们在身份关系里边都有专门的效力方面的规定。因为这些效力都是身份法上的效力，比方说收养，收养了以后，被收养人跟他的生父母之间还有没有关系？按照收养的原理，那当然“养子入于养家”，跟着养父母共同生活，跟他的生父母之间法律上的父母子女关系等于没有了。至于说他的生父母将来死了以后愿意把遗产给他，那是另外一回事情。所以这个当中都是身份法上的效果。另外一旦收养了以后，养子跟谁姓，这也是身份法上的效力，这一系列都要以相关身份法上的规定为准来解决。

    那么如果有关身份关系的法律没有规定的，怎么处理？没有规定的情况下，顶多是有可能参照适用合同编通则的规定。因为是“可以参照适用”，可以的前提是“根据性质”，性质许可，可以参照；性质不许可，不能参照。所以这个地方在法律的准用方面是作了非常严格的限制的。

    因为一般来讲，我个人的看法，涉及身份关系的协议，这些协议在签订的问题上，要约，承诺，有关合同订立的规则，对于哪怕是身份关系的协议也可以使用。只能说你要约的内容不一样，对要约的内容都是身份法上的那些效果，而不是债法上的一些效果。但是缔约的程序，缔约的这样的一套规矩，包括协议什么时间成立，在什么地点成立，需不需要签署，需不需要确认书等等，这些可能大体上是可以用的。

    如果是涉及到“违约责任”这个部分能不能用，那我觉得要严格掌握，这个原则上来讲不好用。但是例外的是不是可以用，我觉得还可以再进一步研究，为什么？因为我们在现实当中确确实实有除了这里列举的身份关系协议之外，会出现好多身份关系的协议。

    （比如）空床费的协议，忠诚协议，如果再婚的人签订的忠诚协议：“如果有一方出轨了，你净身出户”，那这个容易会诱发道德上的风险。两个人都是二婚的，一方富有资力，很有钱。双方在再婚的时候，因为都有前车之鉴，大家都得要防对方一手，所以签了一个忠诚协议，“如果任何一方有出轨的情节，那就净身出户”。比如说男的，一般来讲都是男的比较有钱嘛，中国还是男性中心的社会，那么如果这个女方想得到这笔财产，其实很简单，做个套就行了，用过去上海话来说，叫“放鸽子”【在旧上海，以女人到雇主要保姆，或以小妾为名然后卷走被骗人的财物，黑道上称为放鸽子】。找一个小姐妹或者花点钱找一个什么人去勾引一下，然后取证取下来摊在你面前，净身出户吧。很简单，所以这很容易诱发一些道德上的风险。

    当然这个当中包括空床费的问题，这是过去重庆九龙坡区法院真处理过这样的案子。女方爱上了一个不回家的人，就男的晚上不回家，第二天早上回家。一次算妻子原谅，两次三次，越来越肆无忌惮，最后夫人作河东狮吼，要生气，要发火了，让他写保证书，保证以后晚上七点钟之前要回家，七点以后不回来的，一个小时将来要付多少钱。一开始男的偶尔不回家，回来以后真的付钱了。再到后来呢，又变成老油条了，说欠着吧。等他欠了一段时间以后，妻子实在是忍无可忍了，要求离婚，要求离婚的时候呢，那就要秋后算账，那你打的白条一共是多少，我们总结一下，你要付多少钱，就这样的问题就出来了，那法院到底是认可它的效力，还是不认可它的效力？

    这种忠诚协议我觉得最大的麻烦是在于当事人的意思是不是严肃认真的，有没有严肃认真的法效意思？因为大家都知道，在一个亲密关系当中，家庭关系当中，有的时候说一些话，你动不动就把它上纲上线，就上升到法律的层面，那这个你说一家人过日子还怎么过呢？中国的老百姓其实千百年来他们是有智慧的，“小夫妻吵架，床头吵架床尾和”，“清官难断家务事”，你不要法官、当官的没事你管人家床边去了，这个不合适。因此作为配偶双方，有的时候男的他比较通人情世故，他自己做错事了，晚上该回家不回家，当然不对。回去为了让夫人息怒，他说，“要不我写一个保证书？”。本来是戏言的，妻子不就破涕而笑了吗？那写就写吧，就写下来，那最后你把它当真了，拿到法院去，要求法院强制执行，那你就把这个游戏的东西、假的东西当成真的，法院恐怕就手伸得太长，所以像这样的问题就要注意。

    大家知道，我们原来《婚姻法司法解释（三）》的时候，在草案当中是有那么一条（关于）忠诚协议的，但是到了正式出台的时候呢，把它删掉了，就是因为争议太大。我的看法是这样的，如果夫妻双方真的有这种忠诚协议或者什么什么方面的一些安排，要想承认它的效力也可以，我的建议就是，你除非采取公证文书的形式。什么意思？因为如果真的是夫妻之间的戏言，他不会真的去找公证处的。如果真的去愿意花钱去找人来公证，那多半是认真的，就是故意提高形式上的门槛，就迫使他，你的那个意思表示到底是不是法效意思，你给我严肃认真考虑，如果真的去（以）公证文书的形式，那我就保护，这是一个。但是在这种所谓的忠诚协议当中，我觉得尽量不要涉及到钱的问题，因为一旦涉及到钱的问题，很有可能公证处也没法、不敢帮你公证，因为可能会涉及到用支付金钱的方式，类似于像购买这种性方面的服务一样，那有可能会涉嫌到违反公序良俗的问题。如果你这个忠诚协议或者家庭的，夫妻双方的一些义务的承担方面或者加重一方义务方面，不至于引发任何违反公序良俗的猜想，那我想都可以，否则的话可能就麻烦。

    另外呢，因为现实当中有一些忠诚协议其实是带有胁迫，在一些特殊的情形下所签订的。比方说老公在外边（出轨）被妻子带着人破门而入，抓了现行，那边摄像机给你拍下来，拿出一个书面的东西，你签字吧。签完字了，你哪知道拿到法院去，那其实可能是被迫无奈之下所签的。所以这个当中，我觉得可能会有很多麻烦的地方，怎么样去尽量避免，所以在这个身份关系当中，还有很多现实的问题。

    也包括我们在实践当中就碰到西湖法院当年有一个疑难的案子，找我们讨论。涉及到什么呢？涉及到我们一个到现在《民法典》还没承认的“外公外婆对于外孙有没有探望权”。它倒不是说父母离婚，而是母亲怀孩子期间。怀着孩子期间就得了这个妊娠糖尿病。这孩子出生一岁多以后，母亲就走掉了。走掉以后，孩子就由她的外公外婆带他带到上学。带到上学之后，那么一开始每周都要到外公外婆那去住一个晚上，但是外公外婆呢，可能对他父亲也有点意见，就是说你妈生病的时候，你爹好像没有怎么怎么样去医院，有点挑拨关系，孩子到了他发育的时候，他也不爱听这些话。等到他要中考之前，他就不太愿意到外公外婆去。后来他外公外婆跟他父亲之间就产生了矛盾，那么最后就双方达成了一个探望权的协议。这个协议后来在执行过程当中就产生了争议，那么法院就问这个协议能不能适用《合同法》的规定，如果一方违反的话，能不能用违约金获得这样的一些责任？

    【《民法典》第1086条第1款：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”

    《德国民法典》第1685条：“祖父母及兄弟姐妹于符合子女利益者，得享有与子女会面交往之权利（第1款）。前款规定之人，于子女有密切关系，且对其负有事实上照顾或曾经照顾之责任者（社会家庭关系），亦适用之。对子女负有事实上照顾责任之人，指与子女长期在家庭内共同生活之人（第2款）。于此情形，准用第1684条第2款至第4款规定。家事法院于符合第1666条第1款规定之要件者，得依第1684条第3款第3段至第5段规定设置会面交往之辅助。”】

    当然他第一个问题是，外公外婆基于当时《婚姻法》的规定，有没有探望权？我的意见呢，可以有。涉及到那条的解释，夫妻离婚之后，和孩子不是共同生活的那一方他可以探望，那条是写在离婚下边。但是那条并没有说“只有离了婚的父母才有探望权”，但是最高法院当时是这么解释的。包括《婚姻法》修改之后，之所以把范围缩小一点，是怕一下扩得太大，这个探望权可能不但不能有利于孩子的成长，反而会给他带来一些不必要的烦恼。所以在这个方面，当时是先收的小一点，但是这次在立法过程中也发生了争议。其实我们的审判实践现在已经突破，祖父母、外祖父母对于孙子女、外孙子女的探望，在很多法院都是支持的。而且从比较法上来看，不管是前苏俄的婚姻家庭法律，还是美国加利福尼亚州的婚姻法，都承认。德国更加不用说了，因为探望权是一个交往权，交往权的目的是有利于被探望人、未成年人的成长。德国法更加合理，尤其是未成年人他的兄弟姐妹，小孩子跟小孩子才玩得到一起去，我们国家限制的太死。

    所以这个方面即便是离了婚以后，父亲或者母亲一方跟另外一方签订了这个探望权的协议，如何执行，执行当中也可能产生（问题），所以这个身份方面问题非常多。

    所以这个就是我们从法律适用上来讲，这个464条，我现在只能讲这么多。

    （二）第465条

    【《民法典》第465条：“依法成立的合同，受法律保护（第1款）。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外（第2款）。”

    《合同法》第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同（第1款）。依法成立的合同，受法律保护（第2款）。”】

    465条呢，第1款是原来的《合同法》第8条第2款。第2款无非是强调合同的相对性或者债的相对性，但是明确的提出“法律另有规定的”，实际上就暗示着说，我们在立法当中，对于合同的相对性已经有了例外，有了规定。这个例外就指的是本法522条第2款，规定了真正的利益第三人契约。“利益第三人契约”在德文叫 “vertrag zugunsten dritter”。真正的利益第三人契约，我们在522条第2款做了规定。

    【《民法典》第522条第2款：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承 担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”】

    合同的相对性也好，债的相对性也好，这个是应该说各个法系普遍遵循的基本原理，在英国法上也专门讲“privity of contract”，那么德国法也强调债的相对性。言下之意，那么只有债权人才有权利请求债务人去为特定给付；反过来，也只有债务人才对债权人负有这样的义务。但是，法律另有规定，是因为现实生活的复杂性，经济交往的需要，随着社会的发展，可能在有些方面需要突破。

    这种突破按照不同国家的情况来看，利益第三人契约突破的比较早，但是在英国大概是到了1999年的一个单行法。才承认了利益第三人契约，因为英国契约法特别强调对价“consideration”，所以他的那个突破是很艰难的。

    从德国的规定来看的话，人家的合同相对性的突破，一个是利益第三人契约。利益第三人契约，我后面专门讲，大家现在记住一点，利益第三人契约当中的受益人（第三人），他可以基于契约双方的约定而直接地获得一个请求权。他虽然没有参与这个契约，但是他可以基于合同当事人双方的约定，而获得一个直接的请求权，而不是仅仅处在一个有受领权的地位，他是一个请求权人，这个叫利益第三人契约。利益第三人契约，实际上是给了一个未参与合同订立的人有权去请求债务人向自己来为给付。

    但是在合同关系所产生的义务群里边，除了有主给付义务、从给付义务、附随义务，除了这些义务之外，我们知道在合同项下产生的义务群当中，还有一个对于债权人、债务人都适用的所谓“保护性义务”。这个保护性义务就是使得合同当事人双方互相对对方都有保护义务，保护义务的目的是使得对方的人身和财产，他现有的法益不至于因为你的不当行为受到损害，他不是为了带来财产上的增益，而是防止现有的法益的减少。这种保护性义务，所有的合同里面都有，随着债的关系的展开，保护义务它会不断的具体化。

    （比如）我到你家里边，我是一个装给你们家装空调的空调装配工，我上门的时候。我就应该按照公司的操作规程的要求，我就必须要带上鞋套，否则的话，我那鞋底下有石子，把人家的硬木地板给划坏了。然后我在装空调的时候，我应该采取一些保护性的措施，结果没有采取保护性措施，那个打电钻的时候，什么东西掉下来，把人家楼下人砸到了，可能会有后果，或者把你们家的什么名贵的字画或者什么东西（损坏了），那他违反保护义务可能产生赔偿责任。

    但是保护性义务是不是可以有一种附保护第三人的效果？本来保护义务主要是基于合同当时双方，可如果仅仅基于合同当事人双方，有的情况下问题不好解决，尤其是在像租赁关系当中。

    比方说我们今天，在座的各位是到现场来，到现场来大家就要进到这个新空调大厦，就要坐电梯上到四楼，然后要进入到律师事务所，那么大家知道律师事务所，我们这个场地是事务所租下来的，事务所是承租人，我们可能都是属于相关的人，不是承租人。

    我们如果租一个房子用来自己居住，也有这个问题。夫妻双方带着孩子租了一个房子，有可能是以丈夫的名义租，那么丈夫是承租人，妻子，孩子当然就是共同居住的人。那么等到中秋的时候，双方把父母都接来，大家一起团圆。然后坐在阳台上一边喝着茶赏着月，可是没想到你租的这个房子那个阳台，在你们正在赏月的过程当中，突然咔嚓一声掉下去了。你作为承租人，毫发无损。可是你的岳父母可能有受伤害，受重伤的，那这个时候当然，要么是基于侵权来请求保护，可是侵权的保护举证责任上就比较麻烦。那如果能够基于租赁合同，租赁合同项下的保护义务，带有一种保护第三人的效力，求偿起来就更加容易。因为出租人你既然出租这个住房，你就可以预见到，这个房子不仅仅就就是承租人自己使用，他的家里人肯定一起用，他的亲戚朋友肯定要来拜访。

    因此这种保护性义务是不是可以扩及到第三人，这种问题在德国，在台湾，他们都是承认的，所谓“附保护第三人效力的契约”。但是在我们国家，到目前为止，好像还没有这方面明确地加以承认，因此“法律另有规定”，在我们的《民法典》当中，主要指的是利益第三人契约这样的一种特殊情况。

    至于其他的方面是不是也还有，这个还可以再进一步的去研究。比方说在货物异地买卖，货物运输合同当中，运输当中如果货物毁损灭失了，将来谁来向承运人主张赔偿。因为出卖人去委托托运人，买受人并不是托运方。但是买受人可能把价款已经付掉了，结果东西没拿到，他需要向承运人去主张，在这个时候是不是允许有一个突破债的相对性来进行清算，这个在国外也有这样的立法例。

    无论如何。我们这次是明确承认了债的相对性及其突破，突破这一点很重要。那么在第一章当中，其他的一些条文，无非是从原来《合同法》把它从不同的位置移到这个地方来，因为原来《合同法》的时候它的通则部分，有一些附则的东西，像是个无名合同的保护问题，合同解释文本的问题等等，这些呢，把它移到了第一章里面，所以我们不去讲它。

    （三）第468条   

    第一章当中最后一条很重要，468条，涉及的是合同编通则部分对法定之债的可适用性的问题，这个是跟将来法律适用密切相关。

    【《民法典》第468条：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”】

    其实这个地方准用，我们看到跟前面那个464条第2款，其实表述实质是差不多的，就是表述的方式上稍微变了一下。“没有规定的适用本编的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”这两个表述上，其实它是有一点差别的，那个464条是说，“根据性质可以用的时候，才能去参照”，这个地方原则上是可以参照的，但是性质不允许的就作为例外。就是原则和例外的不同，为什么会这样？

    这条里面所说的“非因合同产生的债权债务关系”，我不知道为什么会采取这样一个表述，其实按我的想法很简单，就是说“法定债权债务关系”。当然它这样也对，就是从逻辑关系上来说，因为这个地方规定是合同产生的债权关系，凡不是因合同产生的，包括了我们准合同编里边的无因管理，不当得利之债，应该也要包括侵权责任编产生的侵权损害赔偿之债，甚至可能在人格权编里边，所涉及到的一些侵害人格权的责任的时候，如果构成债的关系，也可以适用这个地方。

    那么为什么这些法定的债权债务关系要“适用有关该债权债务关系的法律规定”？那就是因为无因管理，不当得利，侵权，它们的法律后果虽然是产生债，但是它那个债的内容是什么？侵权一定是填补损害，损害赔偿。不当得利一定是返还不当得利。无因管理呢？无因管理既要把管理人所取得的利益要返还给本人，同时他自己为了管理事务所支出的必要费用，他可以向本人去要求补偿，甚至有些情况他因此而受到的损害，还可以要求填补，又有损害的填补，利益的返还，还有费用的补偿。因此它的法律效果上，依照各该债务关系发生原因的相关规则去处理。

    那么“没有规定的，适用本编通则的有关规定”。比方说数人侵权，分了好几个情况，数人共同实施侵权行为的，要承担连带责任；数人虽然没有共同实行行为，但是共同危险行为怎么样；有教唆帮助的，怎么样；有结果不可分的，怎么样；有结果可分的，（怎么样）。如果前面有些共同侵权当中需要承担连带责任，那么连带债务人彼此之间什么样的关系，对外关系如何，对内关系如何，现在在我们的合同编通则里边，多数人之债里边做了专门规定，侵权责任编的部分就不需要再另行规定，就从那个地方转到这个地方来适用就可以了。

    那么侵权所产生的债权可不可以转让？有的同志说不可以转让，我觉得那倒未必，侵权产生损害赔偿之债，为什么就不能转让？假如我出差到北京，在北京的时候被人家车撞了，但是我因为工作繁忙，我说我还要回来，你欠我的钱，你要记住什么时候把钱转给我，一直没转。现在我孩子要到北京去念大学了，我说：“你去开学了，我就不让你带那么多钱在身上，不安全，但是有人欠我的损害赔偿的金钱之债，我说你到北京以后去找他。”我把它转让给我儿子，不行吗？好像没什么不可以。所以你想想看，这些不管是无因管理，不当得利，侵权，如果有债权转让怎么办，债务承担怎么办，还是要回到合同编的通则部分。

    包括债权债务的终止也就是消灭，清偿、提存、抵销，不管你是意定之债，法定之债，普遍的都要有可适用性，所以这就是它的意思，那些地方没有规定的，适用本通则的有关规定。

    为什么要加一个“根据其性质不能适用的除外”？抵销尤其明显，我们经常讲个笑话，有人吐了口痰，说被保洁的人发现了，按照什么规定，吐一口痰罚50块钱，那个人从兜里掏出100块钱，我只有100的，没有50的。100的你收下，我再吐一口，好像抵销了一样。

    有的时候因为别人欠我的钱不还，那我能不能暴揍他一顿，侵权以后，我对他也有债务，抵掉了。那这样如果允许的话，会鼓励这种违法的事情，违背公序良俗事情发生，当然依照其性质不能用于抵销的规定。

    【台湾地区“民法”第339条：“因故意侵权行为而负担之债，其债务人不得主张抵销。”

    《德国民法典》第393条：“就故意侵权行为所生之债权，不得主张抵销。”    】

    所以这个地方写这些话都是经过考虑的，当时讨论的时候，有学者提出了各种各样的情形，大部分通过这样一个准用的规则，就可以把它化解掉。

    所以我想这些看上去最笼统、最抽象，其实到了实践当中，可能是最值得去研究和琢磨的问题。它其实用处非常大，但是如果用不好的话，会出问题的。

    第一章我们就先讲这三个条文。